jusbrasil.com.br
16 de Setembro de 2019

Direito de Gravação em Audiências

Rodrigo Dias Macedo, Advogado
Publicado por Rodrigo Dias Macedo
há 2 anos
Direito de Gravação em Audiências.docx
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

DIREITO DE GRAVAO EM AUDINCIAS

O princípio da legalidade, inserido na Constituição Federal prevê limitações à Administração Pública, permitindo-lhe fazer somente o que a lei autoriza, vedando vontades pessoais de seus agentes/servidores públicos; já, ao particular, é permitido fazer tudo aquilo que a lei não proíbe.

O Princípio da Legalidade estatui que o administrador público está sujeito em toda sua atividade funcional, aos ditames da lei, dela não podendo se afastar, sob pena de invalidade de seus atos.

Este princípio encontra-se expressamente disposto em nossa Constituição Federal, nos seguintes artigos:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à propriedade, nos termos seguintes:

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Art. 37 – A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello: “Enquanto o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é da essência de qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente organizada com fins políticos, o da legalidade é específico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá a identidade própria. Por isso mesmo é o princípio basilar do regime jurídico-administrativo, já que o Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito: é uma consequência dele. É o fruto da submissão do Estado à lei. É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei”.

Segundo o autor, este princípio, “opõe-se a todas as formas de poder autoritário, desde o absolutismo contra o qual irrompeu... É o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a ideia de soberania popular, de exaltação da cidadania”.

Mesmo que o ato, oriundo do poder de polícia seja discricionário, a lei impõe alguns limites quanto à competência, à forma, aos fins ou ao objeto, sob pena de nulidade do ato.

Quanto à competência e procedimento (forma), observa-se a Lei.

Assim, uma vez que não há dispositivo legal vedando a gravação, não há razão para proibição.

Acerca da gravação em audiências, o Novo Código de Processo Civil, dispõe em seu art. 367, §§ 5º e 6º:

Art. 367. O servidor lavrará, sob ditado do juiz, termo que conterá, em resumo, o ocorrido na audiência, bem como, por extenso, os despachos, as decisões e a sentença, se proferida no ato.

(...)

§ 5º A audiência poderá ser integralmente gravada em imagem e em áudio, em meio digital ou analógico, desde que assegure o rápido acesso das partes e dos órgãos julgadores, observada a legislação específica.

§ 6º A gravação a que se refere o § 5o também pode ser realizada diretamente por qualquer das partes, independentemente de autorização judicial.

Em regra, as audiências são públicas, logo, não há motivo para recusa da gravação dessas audiências. Como sempre, existem as exceções, aquelas audiências em segredo de justiça, processos que envolvam investigações ou criminais, devem ser analisadas sob outro aspecto, pois, expõem a intimidade ou provas que não podem ser divulgadas.

O próprio art. 368 do NCPC, prevê:

Art. 368. A audiência será pública, ressalvadas as exceções legais.

É importante pontuar que nenhum princípio é absoluto. Os princípios devem ser aplicados sistematicamente, submetendo-se aos princípios maiores – Supremacia do Interesse Público e Indisponibilidade do Interesse Público.

Dito isto, o princípio da legalidade deve ser conjugado com os princípios da impessoalidade, moralidade, eficiência, proporcionalidade, razoabilidade e segurança jurídica.

Embora não seja proibida a gravação das audiências por dispositivo legal, faz-se necessário o uso do bom senso para que haja igualdade entre os litigantes, pois, ao não saber que a audiência está sendo gravada, a parte que desconhece desse fato, pode sair prejudicada na audiência, até porque, a outra parte, tendo conhecimento da gravação, tomará mais cuidado com suas palavras. Assim, é necessário que haja lealdade processual, para que ambas as partes tomem conhecimento da gravação, e, inclusive ambas possam ter acesso a esse material, garantindo maior segurança e igualdade.

Dessa forma, diante do que foi exposto sobre o princípio da legalidade, não pode o magistrado proibir a gravação da audiência pública, simplesmente por não querer que assim aconteça, até porque, as decisões devem ser motivadas, pois a cidadania é um dos fundamentos da República, previsto implicitamente no art. , II da Carta Magna, e em seu parágrafo único, segundo o qual, todo o poder emana do povo. A Constituição Federal prevê ainda, em seu art. , XXXV, que assegura o direito à apreciação judicial nos casos de ameaça ou lesão de direito.

Nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello, a segurança jurídica coincide com uma das mais profundas aspirações do Homem: a segurança em si mesma, a da certeza possível em relação ao que o cerca, sendo esta uma busca permanente do ser humano. “É a insopitável necessidade de poder assentar-se sobre algo reconhecido como estável, ou relativamente estável, o que permite vislumbrar com alguma previsibilidade o futuro; é ela, pois, que enseja projetar e iniciar, consequentemente – e não aleatoriamente, ao mero sabor do acaso - comportamentos cujos frutos são esperáveis a médio e longo prazo. Dita previsibilidade é, portanto, o que condiciona a ação humana. Esta é a normalidade das coisas”.

A captação ambiental de conversa não sigilosa, seja mediante escuta ou gravação em local público, não constitui prova ilícita, por inexistir ofensa à intimidade, do contrário, em local privado, pode ser entendido que há violação do direito à intimidade e privacidade. Em se tratando de conversa sigilosa, havendo autorização judicial também estaremos diante de uma prova lícita. Em última hipótese, no caso de captação de conversa sigilosa sem autorização judicial, a prova, a princípio, será ilícita, mas poderá ser aproveitada, no caso de ser o único meio de prova para defesa de quem fez a gravação.

Na gravação clandestina há só dois comunicadores, sendo que um deles grava a conversação.

Gravação clandestina: é a praticada pelo próprio interlocutor ao registrar sua conversa (telefônica ou não), sem o conhecimento da outra parte.

A Lei n. 9.296/96 não é aplicável às gravações clandestinas. No sentido de que é admissível como prova a gravação efetuada por um dos interlocutores, pois o art. 10 da referida lei, refere-se apenas à interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, não havendo previsão legal, concluindo-se que não há infração se essa gravação for realizada sem autorização judicial.

A jurisprudência entende que não age ilicitamente, encontrando-se acobertado por excludente da antijuridicidade, quem, para provar a própria inocência, grava conversação com terceiro (RJTJSP 138/26). O STJ entendeu que “não há qualquer violação constitucional ao direito de privacidade quando a vítima grava diálogo com qualquer tipo de criminoso” (RHC 10.429, DJU 20.8.01, p. 499)

“A gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente, quando constitui exercício de defesa” (Ag. Reg. No Ag. De Instrumento 503.617-PR, 2.ª T., rel. Carlos Velloso, 01.02.2005, v. U., DJ 04.03.2005, p. 30). Idem: RE 402.035-SP, 2.ª T., rel. Ellen Gracie, 09.12.2003, v. U., DJ 06.02.2004, p. 50. STJ: “É pacífico, neste Superior Tribunal e no Pretório Excelso, que a gravação ambiental, realizada por um dos interlocutores, com o objetivo de preservar-se diante de investida ilícita, prescinde de autorização judicial.” (RHC 229156/PR, 6.ª T., rel. Maria Thereza de Assis Moura, 19.06.2012, v. U.).

“Gravações de conversas por um dos interlocutores não é interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo penal, máxime se a ela se agregam outros elementos de prova. Pelo princípio da proporcionalidade, as normas constitucionais se articulam num sistema, cuja harmonia impõe que, em certa medida, tolere-se o detrimento a alguns direitos por ela conferidos, no caso, o direito à intimidade” (HC 33.110-SP, 5.ª T., rel. José Arnaldo da Fonseca, 27.04.2004, v. U., DJ 25.05.2004, p. 318). “De acordo com a jurisprudência dominante, a gravação realizada por um dos envolvidos nos fatos supostamente criminosos é considerada como prova lícita, ainda mais porque serve de amparo da notícia sobre o crime de quem a promoveu. Inocorre o dito flagrante preparado, quando o próprio acusado é quem conduz o ato delituoso, não sendo, portanto, induzido por qualquer ação da vítima” (RHC 14.041-PA, 5.ª T., rel. José Arnaldo da Fonseca, 20.11.2003, v. U., DJ 09.12.2003, p. 296). TRF-4.ª Região: “Pacificado é o entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de que a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro não é, para fins penais, considerada prova ilícita. Não tendo o colóquio o caráter de sigilosidade, pode ser registrado sem que um dos participantes tenha conhecimento de tal, autorizando-se a utilização desta prova, lícita, em qualquer processo” (HC 0014689-51.2010.404.0000 - PR, 8.ª T., Rel. Paulo Afonso Brum Vaz, 04.06.2010, v. U.).

3 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)

"Embora não seja proibida a gravação das audiências por dispositivo legal, faz-se necessário o uso do bom senso para que haja igualdade entre os litigantes, pois, ao não saber que a audiência está sendo gravada, a parte que desconhece desse fato, pode sair prejudicada na audiência, até porque, a outra parte, tendo conhecimento da gravação, tomará mais cuidado com suas palavras."

Discordo totalmente dessa sua afirmação.

O dever da lealdade processual também inclui a não distorção de fatos e a condução ética e leal de todos os atos no processo.
Se uma parte, ao saber que estará sendo gravada, mudará o tom e "cuidará" mais do que diz, significa que não estaria agindo de forma correta de outra forma.
E isso apenas reforça a necessidade de que a gravação seja feita sem aviso, justamente para que o registro seja fiel à realidade. continuar lendo

Tudo bem, é a sua opinião. Não quero ser dono da verdade... Mas entendo dessa forma. continuar lendo

Me parece altamente equivocado o entendimento que daqueles que dizem que o "segredo de justiça", baseado na CF/88 e na lei federal, afasta a publicidade dos autos e, pior, que impediria a gravação das audiências, etc. Cumpre relembrar que a publicidade é a garantia constitucional que impede arbitrariedades e deixa a sociedade como maior fiscal dos processos, logo, estudando um pouco mais o tema tem-se ele pode ser cindido em duas espécies: (i) a publicidade PLENA/irrestrita, que é a regra permitindo o conhecimento por qualquer um de todos atos do processo; (ii) a publicidade LIMITADA/restrita (natural das restrições pelo "segredo de justiça" e suas hipóteses), este onde tomam conhecimento não só as partes, mas também um grupo de pessoas (seus patronos, os estagiários, os magistrados, os auxiliares, os colaboradores e todos aqueles que no fórum labutam, especificamente naquela vara...). Além disso, tanto há publicidade que os atos do processo são sim publicados na imprensa (DOE/DOU/DJE), porém com supressão de nomes. Portanto, é no mínimo ilícita a proibição da gravação da audiência, ainda que naquelas causas do "segredo de justiça", pois, os profissionais envolvidos nessa devem -- quando em posse das informações colhidas ali -- manter o mesmo cuidado e sigilo que sempre tiveram com cópias e autos dos respectivos processos. continuar lendo